La Sala que resolverá sobre este asunto está integrada por el presidente de lo Penal Juan Saavedra y los magistrados Andrés Martínez Arrieta, Miguel Colmenero, Luciano Varela y Perfecto Andrés Ibáñez, que será el ponente de la resolución.
El Supremo dejó en suspenso su decisión en abril de 2010, a la espera de que se resolviera la causa que se tramitaba entonces contra el magistrado Baltasar Garzón por investigar los crímenes del franquismo y durante la Guerra Civil, un proceso por el que el exjuez de la Audiencia Nacional ya ha sido absuelto. Precisamente dos de los magistrados de la Sala, el ponente y Colmenero, formaron parte del tribunal que lo absolvió.
El Juzgado de Instrucción 3 de Granada, cuya titular es Aurora María Fernández García, devolvió a la Audiencia Nacional el caso de la apertura de la fosa después de que el propio Garzón se inhibiera a favor de los juzgados territoriales en este asunto, tras lo que el magistrado planteó al Supremo un conflicto de competencia que está a punto de resolverse.
El 26 de diciembre de 2008, Garzón se había declarado incompetente para instruir sobre las muertes y desapariciones producidas durante este periodo, pero tanto la juez de Granada, como el Juzgado de Instrucción 2 de El Escorial, rechazaron hacerse cargo del caso. En concreto, y antes de ser acusado por prevaricar al investigar este asunto, Garzón se inhibió en favor de los juzgados de La Coruña, Asturias, Badajoz, Burgos, Castellón, Córdoba, Granada, Huelva, Huesca, León, Lugo, Madrid, Navarra, Palencia, Pontevedra, Salamanca, Soria, Toledo, Zamora, Zaragoza, Alicante, Valencia, Manacor y Palma de Mallorca.
Se inhibió también en favor de los Juzgados de Instrucción Decanos de las localidades de Herrera del Duque (Badajoz), Pamplona (Navarra), Trujillo (Cáceres) y Astorga (León) para que fueran estas dependencias judiciales las que dieran respuesta a "las exhumaciones solicitadas". En la mayoría de estos lugares la investigación de las fosas se mantiene paralizada.
La juez granadina, que hizo pública su resolución el 29 de mayo de 2009, dio entonces la razón a la visión que en primer término tuvo Garzón, que se declaró el 16 de octubre de 2008 competente para investigar los crímenes contra la humanidad cometidos durante la Guerra Civil y el franquismo por entender que se produjo un delito permanente de detención ilegal sin dar razón de paradero que encaja, según el magistrado, en el contexto de Crímenes contra la Humanidad.
LA FISCALÍA DE GRANADA RECURRIÓ
Tras esa decisión, la Fiscalía presentó un recurso, que fue rechazado, en el que señalaba que el objeto de la investigación se refiere a la desaparición de personas a través de detenciones ilegales sin dar razón del paradero de sus víctimas en relación a las posibles fosas existentes en Víznar, Alfacar y Las Gabias, delitos cuya competencia no corresponde a la Audiencia Nacional "sino a los diferentes órganos judiciales territoriales" en los que se hayan cometido.
En alusión a lo que alegó la juez granadina, que no se veía competente para tomar una decisión al respecto por tratarse de "crímenes contra la humanidad", la Fiscalía señaló que los crímenes de genocidio y lesa humanidad son perseguibles "obviamente" cuando se han cometido en territorio español, "pero por el órgano de la jurisdicción que corresponda de acuerdo con los criterios ordinarios de delimitación de competencias", que atribuyen la responsabilidad a las Audiencias Provinciales y a los Juzgados de Instrucción de todas las causas por delito.
La Audiencia Provincial de Granada no admitió el recurso de queja presentado por la Fiscalía argumentando que como la juez rechazó la inhibición propuesta en su día por la Audiencia Nacional en el curso de un procedimiento abreviado, contra él cabría un recurso de apelación y no de queja. Aún así, los magistrados precisaron que de admitir a efectos "retóricos" que aquel auto fuese recurrible, "lo que resulta incuestionable" es que el recurso no puede solicitar que la Audiencia decida qué juzgado es el competente "pues ello sólo puede hacerlo el superior jerárquico común a ambos".
