La Audiencia Provincial ha revocado la pena de 21 meses de prisión impuesta al alcalde de Fines (Almería), Rodrigo Sánchez (PP), ya que considera que la prueba de cargo por la que se le condenó por un delito contra la ordenación del territorio "no permite calibrar de qué tipo de construcción se trata, con qué características y para qué utilidades".
El fallo indica, asimismo, que los "indicios de que supiera o pudiera saber" que la citada obra estaba paralizada no puede "suplir" a la notificación legal de la orden de paralización para condenarle por un delito de desobediencia y remarca que, según se desprende del expediente administrativo de la obra y de lo declarado en el juicio en primera instancia, la gestión de esta "era llevada" por su hermano, Francisco.
"El hecho de que éste le comentara a su hermano Rodrigo lo que hacía no puede llevar a extender contra este último la sanción por delito de desobediencia", señala el tribunal de la Sección Segunda en su sentencia, a la que ha tenido acceso Europa Press.
El Juzgado de lo Penal 5 condenó en diciembre de 2014 a 21 meses de cárcel al alcalde y a su hermano por realizar en una finca de su propiedad obras de desmonte y roturado "sin autorización" y desobedeciendo una "orden expresa de paralización", así como por construir "sin licencia" en la citada finca, de la que ambos eran propietarios, un edificio anexo a una vivienda y una piscina sobre suelo no urbanizable.
Estimó probado el juez que eran "conocedores" de que lo ejecutado en la finca del paraje de Los Llanos de Fines no era autorizable, y consideró acreditado que mostraron "una conducta obstativa y rebelde al incumplir de forma palmaria la prohibición impuesta", una "contravención" que tildó de "grave" dada la entidad de las obras y las circunstancias del caso. Dispuso, asimismo, respondieran económicamente de forma solidaria de los costes de la demolición de la edificación ilegal y de una multa de 15 meses a razón de 10 euros al día.
La resolución de la Audiencia Provincial hace suyos casi íntegramente los argumentos esgrimidos en su recurso de apelación por la defensa del regidor, ejercida por el letrado Miguel Ángel Campos, quien se hizo cargo del caso una vez se había producido pronunciamiento condenatorio, hasta el punto de que absuelve del delito contra la ordenación del territorio a Francisco Sánchez, si bien este no había impugnado el fallo.
CARENCIA PROBATORIA
Con respecto a este delito, afirma el tribunal que lo "cierto" es que, "como hace notar la defensa recurrente", la prueba de cargo, en concreto el informe emitido por la inspectora de Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, "no incluye algo tan básico como una constatación directa de las características de la edificación, con sus dimensiones, huecos, apariencia y demás datos que, por simple visionado y reflejo fotográfico en su caso, permitan establecer de qué tipo de edificación se trata".
Reprocha, en esta línea, que el informe pericial, ya que, como remachó el abogado Miguel Ángel Campos no visitó la finca, se basa en "fotografías áreas" de la parcela y subraya que "obviamente esas ortofotos no hacen factible descender a la averiguación de los detalles que son de preciso conocimiento para fiscalizar si nos hallamos o no ante la conducta tipificada en el artículo 319.2 del Código Penal; es decir, si la nave en cuestión se halla o no entre las construcciones permitidas por la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA)".
La Audiencia opta por el informe pericial de parte, aportado a la causa y cuyo autor declaró en juicio, en el que se sostiene que se trata de "una obra de 50 metros cuadrados, de planta baja, destinada a uso agrícola", al tiempo que subraya que este perito "es el único que ha examinado personalmente el inmueble y la finca sobre el terreno". "Sus afirmaciones en este sentido no son contradichas por ninguna prueba de cargo y ante esa carencia probatoria, no cabe encauzar esta construcción a través de ese tipo penal".
Con respecto a la piscina, concluye que "no es edificación a efectos penales conforme a la normativa aquí aplicable" ya que entiende que, por la fecha en la que se cometieron los hechos, el año 2005, "hay que irse a la preexistente a la reforma introducida en la Ley Orgánica de 22 de junio de 2010 "que se refería exclusivamente a edificación no autorizable en suelo no urbanizable, no incluyendo las obras de urbanización o construcción en general, que fueron añadidas después".
"En definitiva, la piscina es reputable como construcción pero no como edificación y, en consecuencia, la irretroactividad de la norma penal, salvo en lo que favorece al reo, impide acudir a la actual redacción, siendo inaplicable la antigua según lo ya expuesto", remacha.
SÓLO INDICIOS
Para absolver del delito de desobediencia por el que fue condenado el alcalde de Fines junto a su hermano, la Sección Segunda señala que procede "darle la razón" al apelante defendido por Miguel Ángel Campos "en cuanto a que no se aprecian los elementos objetivos precisos para la comisión" de este delito.
En concreto, indica que el expediente que dio lugar a la paralización de la obra se "sustancia en todos los trámites únicamente frente" al hermano y que, por tanto, las resoluciones fueron "notificadas únicamente a este, y en concreto, las que disponían la orden de paralización, tanto provisional como definitiva, fueron comunicadas conforme a derecho solo al sujeto pasivo del expediente, Francisco Sánchez".
Recuerda, al hilo de esto, que el Juzgado de lo Penal 5 "admitió esa falta de notificación respecto a Rodrigo Sánchez" y rechaza que considerase para condenar que existían, por contra, "indicios bastantes del conocimiento por su parte de la prohibición de realizar obras en la condición de propietario del terreno, su parentesco con el otro acusado, la realización de tales obras por empleados de una mercantil administrada por el mismo, y finalmente, que a los agentes y en sede de instrucción judicial reconociera que sabía de la sanción".
"Frente a esto consideramos que la notificación legal de la orden de paralización, con el correspondiente apercibimiento e información de las consecuencias penales de su elusión que efectivamente contenía la resolución administrativa, no puede ser suplida por indicios de que el acusado supiera o pudiese saber que la obra estaba paralizada", apuntilla.
APLICACIÓN DEL NUEVO CÓDIGO PENAL
Con respecto al hermano del alcalde, la sentencia, de 23 de noviembre, señala que el pronunciamiento absolutorio del delito contra la ordenación del territorio con respecto a Rodrigo Sánchez "necesariamente ha de beneficiar al acusado no recurrente, dado su contenido unitario y común con respecto a los dos".
Sobre el delito de desobediencia, también modifica el fallo de primera instancia ya que estima que procede aplicar retroactivamente, de acuerdo a la disposición transitoria tercera, el nuevo Código Penal e invoca que es de "incumbencia" del tribunal "su aplicación de oficio en cuanto beneficie al acusado".
Así rebaja la pena de nueve meses de prisión que le impuso el Juzgado de lo Penal 5 con la atenuante de dilaciones indebidas a cinco meses de cárcel y lo fundamenta en la "carencia de antecedentes por hechos similares y el alcalde limitado de la continuación de las obras".
