El Tribunal Constitucional (TC) ha declarado que es inconstitucional el apartado de la ley de 2007 de Medidas de Seguridad Social en virtud del cual se exigió a las parejas homosexuales la existencia de hijos comunes para abonarles la pensión de viudedad.


La ley exigía que el "causante y el beneficiario tuvieran hijos comunes" para la concesión de pensión de viudedad y el TC, en una sentencia que ha contado con cuatro votos particulares, anula ese apartado porque considera que vulnera el derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo.


En diciembre de 2007 se modificó la Ley General de la Seguridad Social, que regula la pensión de viudedad, para que tuvieran derecho los supervivientes de una pareja de hecho que acreditaran una convivencia con el fallecido o fallecida durante al menos los cinco años anteriores a la muerte y dependencia económica.


Sin embargo, en una disposición adicional titulada "pensión de viudedad en supuestos especiales", la nueva norma establecía, con carácter excepcional y retroactivo, que pudieran solicitar dicha pensión también aquellos viudos o viudas de una pareja fallecida antes de su entrada en vigor.


Para ello, no obstante, además de los requisitos generales, exigía otros requisitos, entre ellos "que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes".


Este requisito, dice la sentencia, "resulta ser de imposible cumplimiento, por razones biológicas, para las parejas de hecho formadas por personas del mismo sexo".


Por otro lado, "la posibilidad de adopción de niños por las parejas de hecho ha estado vetada en nuestro ordenamiento jurídico hasta fechas relativamente recientes", recuerda también el TC.


Es decir, concluye la sentencia, todas las parejas homosexuales que biológicamente no podían tener hijos y que, durante un período de tiempo concreto, no pudieron adoptarlos tampoco, no estuvieron en condiciones de aspirar a la pensión de viudedad en igualdad de condiciones con las heterosexuales.


Ello es inconstitucional, porque vulnera el derecho de igualdad recogido en la Constitución o, como dice la sentencia, "el requisito contenido en la letra c) de la disposición adicional tercera de la ley 40/2007, de 4 de diciembre, constituye una directa vulneración" del "principio de igualdad ante la ley consagrado" por la Constitución, por lo que resulta anulado.


La sentencia se produce como respuesta a una cuestión de inconstitucionalidad procedente de un Juzgado barcelonés en 2008, cuando un hombre cuya pareja había fallecido solicitó a la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el reconocimiento de la pensión de viudedad.


Había convivido con su pareja homosexual de forma estable desde el año 1982 hasta la muerte de éste. La solicitud fue denegada por resolución del INSS de 13 de marzo de 2008 en razón a no cumplirse el requisito de haber tenido hijos comunes con el causante.


El TC le da la razón al considerar que "el requisito de haber tenido hijos comunes resulta de muy difícil o imposible cumplimiento para las parejas de hecho del mismo sexo, conforme a los argumentos que han quedado anteriormente expuestos".


La sentencia advierte, sin embargo, que quienes dieron por bueno el requisito de la norma y no solicitaron la pensión de viudedad en los doce meses siguientes a la entrada en vigor de dicha ley no pueden reclamar ahora la pensión.


Aquella norma establecía un límite temporal para pedir la pensión que no ha sido recurrido y cuyos efectos siguen en vigor, señala el Constitucional, que recuerda además que tampoco podrán pedir la pensión aquellos que aceptaran sentencias contrarias a su petición.


La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Manuel Aragón Reyes, ha recibido el voto particular formulado por el magistrado Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, al que se han adherido los magistrados Ramón Rodríguez Arribas, Andrés Ollero Tassara y Juan José González Rivas.